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不正當比較廣告的法律規制
作者: 本站 來源: 本站 時間:2019年07月17日

商業廣告無處不在,當然不乏印象深刻者。加多寶廣告“還是原來的配方,還是熟悉的味道”,百事對可口可樂的調侃廣告,還有佳潔士等所謂專業口腔專家廣告,它們的最大特點就是與競爭對手進行凸顯自身商品優勢的比較,這就是“比較廣告”(comparative advertising)。

比較廣告本身是一個中性詞。恰當的比較廣告能夠助益消費者選擇合適的商品,[1]促進同類產品的市場競爭;反之則可能損害其他競爭者以及消費者的利益。然而,當今世界主要國家對比較廣告的態度各不相同。美國自1971年聯邦貿易委員會(Federal Trade Commission,以下簡稱“FTC”)轉變態度,開始鼓勵比較廣告以來,[2]一直持開放心態且限制較少;受美國影響,歐盟1997年頒布《比較廣告指令》以協調成員國國內法,隨后成員國逐漸修改國內立法以與指令保持一致;指令雖然原則上允許比較廣告,但仍施加了較多限制;而且,由于指令的相關條款并未明確闡釋,各成員國的立法與司法實踐也不盡相同。[3]亞洲以及拉美國家對比較廣告的理念不如美國那樣開放,日本、中國等均尚未公開接受比較廣告。[4]厘清比較廣告的合理邊界,設計精準平衡各方利益的比較廣告法律制度,對一國市場競爭秩序的良性發展具有重大意義。

一、比較廣告的界定

何謂比較廣告?《布萊克法律詞典》將其定義為:“在相同產品上,將代表某一商品或服務的品牌與另一個品牌進行比較的廣告。”[5]FTC在1979年《關于比較廣告的政策聲明》中給出的定義為:“對可選品牌可以客觀度量的特性或價格,通過名稱、描述或其他可識別信息指明可選品牌廣告。”[6]《歐洲聯盟理事會關于誤導廣告和比較廣告的指令》(下稱《誤導和比較廣告指令》)[7]第2條給出的定義為:“任何明示或暗示提及競爭者、競爭者提供的商品或服務的廣告。”

比較廣告屬于商業廣告的一種,旨在宣傳和推銷產品或服務,廣告的發布主體即為產品或服務提供者,那些由第三方產品檢測機構發布的針對各種產品進行比較性檢測的結果,不屬于比較廣告。比較廣告與一般廣告的本質差異在于“比較”二字。考察上述“比較廣告”的文義并結合各國實踐,可以將比較廣告的特性概括如下。

(一)比較的對象:具有替代性的商品或服務

無疑,提供替代性商品或服務的主體,與可能被替代的提供者之間存在競爭關系。所比較的商品,不必完全(在功能上)相同,只要潛在購買者認為具有充分的功能替代性即可。商品或服務是否具有可替代性,必須以廣告相對人(潛在的購買者)所具有的通常信息、通常注意力和通常理解力來判斷。

商品或服務的替代性,是歐洲法院考慮競爭關系是否存在的重要因素。

在“De Landtsheer Emmanuel SA v. Comité Interprofessionnel du Vin de Champagn案”[9]中,啤酒釀造商按照香檳制造方法釀造啤酒,并在廣告中使用原告的來源標識、地理標志以及其他標識,給消費者造成了其啤酒與高品位法國香檳及其制造方法相關聯的印象。2007年,歐洲法院在判決中指出:

競爭關系存在與否,不能僅依據企業所提供的商品或服務來判斷,還應該看雙方商品或服務是否具有一定程度的可替代性。判斷時有必要考慮:市場現狀、消費者習慣,以及它們可能發生的變化;在廣告所傳播的歐共體部分區域,其它成員國消費者習慣的變化可能對其國內市場產生影響;廣告商意欲推銷產品的特性,以及他希望傳遞的產品形象。

用來對比的商品,既可以是具有替代功能的單個產品,也可以是多種產品的組合,但要求組合中的單個商品能滿足替代性要求。針對零售商店所選組合商品價格進行的比較,美國和歐洲法院均持認可態度。在“Lidl Belgium GmbH And Co KG v. Etablissementen Franz Colruyt NV案”[11]中,原告與被告各自以Lidl和Colruyt為商店名稱在比利時零售基本必需品。2004年,Colruyt給顧客郵寄廣告信,[12]將其眾多產品的整體價格水平與其他競爭對手(包括原告)進行了對比,并得出“任何時候到Colruyt購物,都會享受最低價格”的結論。歐洲法院認為,指令第3a條第1款(b)項中“商品或服務必須滿足相同的需求或為了同樣的目的”,應當解釋為,并不禁止競爭連鎖店對所銷售的基本消費品集合進行價格比較,只要所選商品集合中的單個商品滿足條文規定的可比較性要求即可。

我國對比較廣告尚未達成共識。例如,有觀點認為,“哈根達斯,冰激凌中的勞斯萊斯”、房地產公司廣告中使用身背LV包的模特造型、寶馬和蒙牛等企業在產品上使用“長征”火箭圖形設計等構成廣告,且損害了他人商譽,構成不正當競爭。[13]從普通消費者視角來看,第一則廣告僅表達哈根達斯冰淇淋品質可與汽車領域中的勞斯萊斯相媲美,并沒有以哈根達斯替代勞斯萊斯的意思。它只是使用了比喻修辭的一種藝術性夸張而已。與此類似,第二則與第三則廣告,因被比較的商品不屬于相同類別,廣告主并沒有替代被比較商品的意圖,也不構成比較廣告

(二)比較的方式:直接與間接

比較廣告要求指明自身產品,以及競爭對手或其商品/服務。是否滿足該條件,應以廣告相對人(公眾)的視角來進行具體判斷。只要大部分相關公眾能夠識別廣告中具有競爭關系的比較對象即可。所謂識別,并不要求相關公眾熟悉或了解廣告中的比較對象。相關公眾需要花費較長時間和努力才能識別比較對象的,該廣告基本上不構成比較廣告

廣告中,直呼競爭者或其產品/服務名稱,或以圖示、標志、廣告語等指示產品/服務主體的,相關公眾很容易識別比較廣告中不同產品/服務的提供者。在一則冰糖雪梨廣告中,所用“吃火鍋上火的場景”與消費者熟悉的王老吉廣告片段完全相同,就在消費者習以為常的“怕上火,喝王老吉”廣告語呼之欲出之際,卻傳來了“爺爺說,怕上火,要喝冰糖雪梨”。這則廣告借助競爭對手的廣告場景,對軟飲料產品“預防上火”的功能進行比較,就為消費者留下了可以廣告商品替代競爭對手產品的印象。這則廣告因在電視媒體投放的時間較短,未見后續糾紛產生。

即便不以上述方式直接比較,公眾仍能判斷廣告所指向的競爭者或其產品的,則構成間接指明。例如,一則汽車廣告指示了慕尼黑和斯圖加特的方位,暗示競爭者所在地(慕尼黑--寶馬,斯圖加特--奔馳)。在以全部競爭者為比較對象時,只要相關公眾能大致識別群體范圍,仍可能構成比較廣告。德國漢堡高級州法院2000年7月判決的一個案件就涉及這種情形。[14]一家生產牙刷的企業將其新產品Cross Action宣傳為:“Cross Action,與任何知名品牌牙刷相比,能明顯去除更多牙垢!”其他品牌牙刷生產商對這則廣告不滿,認為損害了他們的形象,構成不正當競爭,請求法院簽發停止侵害的禁令。爭議焦點之一便是,如果廣告并未提及被比較的具體產品或者經營者,是否構成比較廣告

德國法學界的主流觀點是,廣告主僅強調自己產品優點,既未明確提及具體競爭者,也未明確提及具體產品或者服務的,并不構成比較廣告,不受《反不正當競爭法》第2條約束。例如,在廣告中稱自己產品一流,雖然可能影射其他企業產品不如自己,或某些企業產品并非最好,但這種廣告基本上是合法的。[15]然而,漢堡州高級法院曾認定這種自我夸耀構成比較廣告,因為涉案相關市場范圍狹小,消費者通過廣告詞“任何知名品牌牙刷”可以識別所暗示的競爭對手。法院將17家擁有市場份額1%以上的企業,視為“知名品牌牙刷”生產企業。當然,法院也可以采用其他標準,如將“知名品牌牙刷”生產企業的市場份額提高到5%,甚至20%。但無論如何,廣告中“知名品牌牙刷”總可以讓人們將某些企業與另外一些企業區別開來,這就是法院認定它屬于比較廣告的主要理由。

與此類似,在“Castrol,Inc. v. PennzoilCo.案”[17]中,美國第三巡回上訴法院認為,盡管未明確提及競爭對手,但發動機潤滑油“在對抗粘度擊穿上優于任何高級潤滑油”并且提供“更長壽命與更好引擎保護”的內容,構成比較廣告。[18]不指明競爭者或其產品,僅稱自己產品具有獨特優點的內容,這種只給公眾反射式印象的空泛對比并不構成比較廣告,[19]而屬于藝術性夸張(Puffery)廣告。漢堡州高級法院就此認為,如果將廣告詞換成“Cross Action比任何牙刷都能更好地除垢!”或者“具有無人可比的除垢效果!”就不應視為比較廣告

(三)比較的意圖:替代競爭對手或其商品

從比較廣告的定義來看,僅指明競爭者或其產品/服務便可構成比較廣告,而不要求與競爭者或其產品/服務進行對比。法國政府就曾在“Toshiba Europe v. Katun Germany GmbH案”[21]中指出,84/450指令第2條所定義的“比較廣告”無需再有“比較”的字眼。按照這種理解,純粹批評競爭對手的廣告(如XX企業雇傭童工),或純粹使用競爭對手名稱、利用競爭對手商譽的廣告(如本店位于XX公司對面),都可以成為比較廣告。這種解釋容易使人產生誤解,然而實際上,仍要求具有比較的意圖。

在前述案件中,原告日本東芝德國某分公司在歐洲生產、銷售東芝牌復印機和配件,被告銷售的復印機配件同樣能用于原告復印機。為區分復印機型號,原告使用了諸如“東芝1340”之類的特別型號標識,并在配件上使用“產品描述”區別標識,每個配件都有產品編號。在如下所示的產品清單列表中,被告將自己的產品對照東芝牌復印機不同型號進行了分類,即被告產品對應了原告不同型號的復印機:

原告認為,被告向顧客解釋其產品的可能用途(適用于原告復印機型號)并非一定要指明原告產品編號,提及對應的東芝復印機型號就足矣。通過使用原告產品編號,被告實質上利用了東芝復印機原始配件產品來促銷自己產品。通過聲稱其產品具有同樣功能,被告不法利用了原告聲譽。被告則認為,廣告所針對的特定交易對象知道其產品并非原始制造者提供,考慮到復印機配件產品數量巨大,提及東芝產品配件編號不僅客觀且有必要。

法院認為,被告的前述做法表明了其產品與原告產品具有相同技術特征,消費者已經能夠準確識別與東芝牌復印機對應的配件產品,所涉內容屬于比較廣告。在這個案件中,法國政府繼續解釋稱,指令之所以沒有提及“比較”字眼,無非出于以下三種考慮:立法者希望避免重復解釋“比較”文義;或者“指明競爭對手”足以構成比較,因為潛在消費者已獲得有關產品特點的信息;或者僅在評價比較廣告合法性時才使用“比較”字眼。[22]細細體會,無論哪種情況,都要求在比較廣告中體現廣告主替代競爭對手的意圖。

受FTC鼓勵比較廣告的政策和美國對歐洲的影響,整體而言,歐洲各國并沒有為比較廣告設置太高標準與門檻,只要滿足上述特征即可構成比較廣告

二、比較廣告的正當性之辯

比較廣告涉及三方利益沖突:廣告主、比較中的競爭對手、消費者。[23]其中最重要的沖突存在于前兩者之間。廣告主的目標是用一種使消費者更愿意購買其商品的方式告知消費者其商品特點,每當比較廣告成為最佳廣告策略時,他就會自由使用這種方式;而競爭對手不僅希望削減對手用以描述商品或吸引消費者方式的種類,還會考慮保護自己商譽、聲譽以及商業運營的公平性。[24]必須指出,競爭對手有時也會成為廣告主,每個商家都有雙重利益。然而,特定競爭對手或具有最強市場支配地位的一方,通過禁止比較廣告會獲得更大利益,因為他極有可能被競爭對手用作對比的標尺。因消費者希望被精確告知市場中相關產品的特征,也處于這些利益沖突之中。[25]接受或反對比較廣告的各種理論,乃是對前述三種沖突利益的不同選擇而已。

(一)構成不正當競爭或侵犯商標權

與一般廣告相比,比較廣告被界定為不正當競爭的想象空間更大一些,因為為了追求利益(推銷自己產品)而直接或間接指明一個或多個具體競爭對手的表述,通常不利于競爭對手。

1997年歐盟通過《關于誤導和比較廣告的指令》(97/55/EC)之前,意大利、西班牙、葡萄牙、比荷盧等國家就對比較廣告持否定態度,認為比較廣告難以克服不客觀公正、會損害被比較者的利益、降低廣告可信度、擾亂市場競爭秩序等固有缺陷。[26]反對比較廣告者所持理由,主要包括容易導致商標侵權、虛假宣傳、商業詆毀,以及可能助長專門揭露他人產品缺陷的營銷方式。

反對比較廣告的理由,可以概括為商標侵權和不正當競爭兩類。持商標侵權觀點者擔心,在比較廣告中提及競爭者或其產品/服務,會造成消費者混淆。1994年之前英國不允許比較廣告,就是因為比較廣告中所使用的商標指向了該商標的所有人或其商品,而不管該指向正確或褒貶與否。[28]有人擔心,由于用在比較廣告中的商標往往為馳名商標,即便未造成消費者對商品或服務來源的混淆,也會降低他人商標的顯著性或損害他人商譽,從而淡化他人商標。持不正當競爭觀點者認為,內容虛假或造成消費者誤導(混淆)、低價銷售廣為市場接受商品復制品或模仿件(復制或模仿均合法)、以虛假或造成消費者誤導之外的方式批評競爭對手等形式的比較廣告,均有損公平競爭秩序。

客觀而言,反對比較廣告的各種擔憂都是可以通過規則預防的。只要使用他人商標不導致消費者混淆,通常是不會侵犯他們商標權的;在比較廣告中即便存在夸大的事實、看似“貶低”競爭者或“搭乘”商譽的行為,只要客觀上并不會誤導消費者、貶損競爭對手,也沒有不正當利用他人商譽,使用他人商標就沒有超越合理邊界。

盡管反對比較廣告的聲音從未停止,但比較廣告所具有的促進自由競爭、提升消費者整體福利的功能,逐漸為各國所認識和青睞。為了發揮比較廣告的優勢,各國在立法接受比較廣告的同時,對比較廣告可能產生的負面影響進行了規制。歐盟《關于誤導和比較廣告的指令》就對比較廣告設定了不具有誤導性、不能詆毀或貶損競爭者、不得不當使用競爭者商標的聲譽等8個條件。[29]由于比較廣告的負面影響主要表現為不正當競爭,因而各國立法及學術觀點均將對比較廣告的規制置于反不正當競爭法的框架之中。

(二)促進自由競爭與提升消費者福利

通常而言,前述三種利益的權重,應當由國家在市場競爭中所追求的目標來確定。如果所選擇的目標在于保護企業免受競爭對手激進性商業營銷的影響和保護傾斜于企業的利益,[30]就會限制比較廣告;如果目標在于通過促進自由競爭來刺激競爭和提高消費者福利,就會鼓勵比較廣告。[31]正是因為美國與歐盟在競爭法上的目標都是鼓勵自由競爭和提高消費者福利,[32]它們原則上都認可比較廣告這種營銷方式。

一般而言,消費者的購物成本由商品的價格和“消費者的搜索成本”兩部分構成。[33]正如麥卡錫教授指所指出的:如果消費者對A品牌有一定了解……但對Z了解較少,那么購買Z似乎是一個充滿危險的決定。“理想的解決方案是,用某種方式讓消費者充分了解這兩個品牌。問題是,這種方式需要消費者付出搜索成本,且消費者會看重找到價格更低而質量相當商品的收益與為尋找而花費的成本之間的對比。”[34]在這種背景下,比較廣告被認為是一種性價比較高的信息傳遞方式,它為消費者提供了評價相似產品的基礎,通過展現廣告商品與市場同類商品的相似特征或優勝特征,可以幫助消費者做出購物決定,并因此促進競爭。

此外,企業進入新市場十分困難,它必須花費較多的努力、技巧和金錢,利用昂貴和大量的廣告建立自己產品、服務或品牌的商譽。在這種背景下,比較廣告被認為可以降低市場的準入壁壘:為消費者提供評價新產品的恰當標尺。因而,相對于同類產品相同的特征,新進入者只需宣傳自己獨有特點即可。

對競爭對手的批評,也是向消費者提供信息的一種方式。美國對批評競爭對手的廣告較為寬容,誠如FTC所指出的那樣,誠實的批評是合法的。[35]即便是那些帶有藝術夸張或吹噓成分的廣告,美國法院同樣認為,只要消費者確信這是一種夸大,這種廣告就沒有超出合理邊界。

三、虛假陳述或引人誤解型

盡管考爾曼指出,“在競爭環境下……難有真正的事實陳述。事實往往是,任何自稱為真實的陳述都帶上了不同程度的偏見,并且有時是不易證明的事實和意見,或事實和結論的結合。”[36]但美國多數法院在認定不正當比較廣告時,仍要求證明被告的陳述屬于事實性錯誤。歐盟《比較廣告指令》則從正面規定了合法比較廣告的要件之一為,“客觀地與商品、服務的一個或多個主要、重大、可核實以及典型的特征或與其價格相關的比較”(簡稱“客觀性要求”)。美國和歐盟都認為,只有陳述的內容可以檢驗或證實,才能客觀判斷其真偽。

依據《美國反不正當競爭法重述》(第三版)及眾多判例的闡述,以《蘭哈姆法》第43條(a)款虛假廣告(false advertising)為由提起訴訟的原告必須證明下列五個要件:(1)被告就其產品或他人產品作了事實虛假或誤導的陳述;(2)這些陳述已經或可能欺騙很大一部分(significant portion)的潛在消費者;[37](3)欺騙是實質性的,即這種欺騙可能影響消費者的購物決定;(4)被告將其產品投入州際貿易;(5)原告已經或有可能因被告行為遭受損害,如銷量下降、商譽損失等。[38]反不正當競爭法重述認為,在判斷可能被欺騙的消費者是否占比很大時,必須權衡兩種危害:對被欺騙的消費者和競爭對手利益的潛在危害,以及若施加責任、考慮救濟會對行為人和其他消費者造成的危害。而不是僅分析被欺騙的消費者的絕對數量或百分比。[39]被告是否有欺詐意圖并非承擔責任的必要條件,但如果證實有欺詐意圖,一般會推定被告已實現了欺詐目的,即欺詐了消費者或已誤導消費者。

(一)虛假或誤導陳述的判定

上述要件由虛假廣告訴訟中原告承擔舉證義務,由于虛假比較廣告(False Comparative Advertising)中的虛假與虛假廣告的虛假含義相同,因而在判定虛假比較廣告的虛假時,可將前三個相關要件概括為:證明被告對其產品或對原告產品的陳述系虛假或誤導他人,造成他人混淆,且該陳述已經或可能使很大一部分潛在消費者在做出購物決定時受騙。

法院將“虛假陳述”(false representation)定義為“對產品的肯定性誤導陳述、部分正確的陳述或未能公開所有的重要事實。”[40]法院還指出,不應區分對待原告產品或被告產品的虛假陳述。[41]對任何產品進行虛假陳述的結果都是:欺騙和造成消費者混淆。[42]美國法院將虛假陳述分為兩種:失實陳述(literally false)和雖非失實但會誤導消費者或造成消費者混淆的陳述。在具體認定時采用兩步測試法:屬于失實陳述,則推定消費者可能在作出購物決定時受到欺騙;屬于不失實陳述,則需以消費者意見調查結論來判斷是否會誤導消費者。

在“BASF Corp. v. Old World Trading Co案”[44]中,原告與被告在防凍劑市場上互為競爭對手,被告在廣告中稱其防凍劑符合特定的行業規格。原告在初審中提出的被告從未實際測試其產品是否符合特定規格的主張獲得支持。地區法院認定被告的測試不完備,構成失實陳述。法院指出,原告證明失實陳述的證據是否充分,應根據不同案件中陳述的不同情形來確定。如果被告的廣告明示或暗示提及“科學研究”或“調查報告”等詞匯,原告可以通過證明那些測試本身不能證明陳述來完成證明責任,否則原告就必須提供證明陳述錯誤的證據,[45]然而在一般的比較廣告中,只能提交證明陳述系錯誤的證據。[46]僅證明前期資料或市場調查行為不當,并不能最終證明構成虛假陳述,因為即便缺乏既有研究證據,廣告內容也可能是真實的。[47]蘭哈姆法的這個標準與FTC不同。FTC認為,針對非處方藥,只要能認定廣告內容沒有被恰當證明,便構成誤導且違反FTC法。

陳述沒有失實但模糊不清,仍可能造成消費者混淆商品來源,即誤認為廣告商品來源于廣告主的競爭對手。在著名的“Charles of the Ritz Group v. Quality King Distributors, Inc.案”[49]中,紐約南部地區法院認定被告“故意想讓消費者認為Omni產品與Opium來源相同”,對被告頒發了臨時禁止令,禁止使用“如果你喜歡Opium,你就會喜歡Omni”的宣傳語。[50]美國法院也經常禁止在商品包裝或其它地方做容易讓消費者混淆商品來源的比較廣告。[51]例如,在附有廣告投放者和競爭對手商標的價格列表中所作陳述,就被認為容易造成混淆,因為在兩個商標間使用的“versus”不足以使得消費者區分具體商品來自兩者中的哪一方。

陳述沒有明顯錯誤,但內容整體可能造成消費者誤導的表現情形有兩種:遺漏重要信息(material omission)和半真相(half-truths)。重要信息是指,在陳述具體事實時,對理解陳述整體起關鍵作用的信息,如陳述“最低價格”的具體時間。在“American Brands, Inc. v. R. J. Reynolds Tobacco Co.案”[53]中,香煙生產商就被要求去除所含“…是所有香煙中最便宜”的信息,因為這種信息被認定在兩個星期前就不再是事實了。半真相是指,雖然陳述本身是部分事實真相,但整體想要表達的信息被故意扭曲了。美國《讀者文摘》雜志曾發表一篇文章稱,其實驗測試表明所有品牌香煙所含焦油和尼古丁數量差不多,相互之間的差距很小,對吸煙者造成的生理影響也很小。[54]而且同時刊登的一張表格明確表示,與其他品牌相比,OldGold牌香煙含有更少的尼古丁等內容。盡管這種差別對吸煙者的影響不大,但廣告強調OldGold是焦油、尼古丁等成分含量最少的香煙,且未提及該文章的基本主旨。這就屬于半真相。

(二)被告虛假陳述對原告造成損害的證明

依據《反不正當競爭法重述》,在證明被告的虛假廣告可能造成原告商業損害時,首先要證明被告的陳述足以重要(materiality)以致影響了消費者的購物決定;其次要證明存在造成損害的合理可能性,這就足以讓行為人承擔停止侵害責任,而不要求證明已造成實際損害,也無需強制證明被告若繼續該行為就一定會造成損害。[55]在“Johnson & Johnsonv.Carter- Wallace,Inc.案”[56]中,被告卡特華萊士在其熱銷脫毛產品NAIR中加入嬰兒潤膚油(Baby oil),并在產品包裝和電視廣告中特別強調該事實,生產并銷售強生牌嬰兒潤膚油的原告認為被告“NAIR含有嬰兒潤膚油”系虛假陳述,且其包裝和廣告讓消費者產生NAIR系強生產品的錯誤印象,要求獲得禁令救濟。很明顯,涉案的虛假陳述屬于非比較性廣告陳述,法院分析了這種情形下的原告的舉證義務。

法院指出,在公開市場中通常很難證明,如果被告作出真實陳述,受虛假廣告誘導而購買的消費者,就會從原告處購買相關商品;[57]僅訴求禁令救濟的原告也無需證明損害的具體數額,亟需解決的問題是,如何證明處于這兩個極端之間符合法律規定的損害。原告強生公司認為,只要證明雙方產品在相關市場中互相競爭以及被告廣告虛假,就可以推定存在損害的可能性,應當頒發禁令。[58]然而,地區法院認為原告至少要證明被告對其已造成一些損害,但原告未能證明虛假廣告以任何方式造成其銷量損失。[59]上訴法院認為判例法和第43條(a)款背后的政策均表明,地區法院的解釋給原告施加了過重舉證義務:地區法院實質上已要求原告提交實際損失和因果關系的證據,而法律只要求原告證明因虛假廣告遭受損失的合理可能性;[60]正確的標準是被告的廣告已實際造成或可能造成原告銷量損失,而不能要求強生公司提交證明所涉廣告實際造成銷量損失的證據。[61]上訴法院還認為損害和因果關系的可能性不能推定,需要證據來證明。[62]強生公司的證據盡管不具有壓倒性優勢,但足以證明其銷量遭受損害的可能性。

在“Porous Media Corp. v. Pall Corp案”[64]中,原告與被告互為工業過濾器的競爭對手,被告將其用在特定領域的商品與原告從未推薦用于這些特定領域的商品進行比較。原告為此提起訴訟。地區法院指示陪審團作出了兩個推定:(1)基于被告的惡意推定存在欺詐;[65](2)推定原告受有損害,且損害與被告行為之間存在因果關系。[66]地區法院支持了原告的所有訴訟請求,并針對虛假比較廣告判予150萬美金的損害賠償。被告提起上訴,認為第二個推定不恰當地減輕了原告舉證義務,其依據的先例為Harper House, Inc. v. Thomas Nelson, Inc.案[67](以下簡稱“Harper House案”),因為審理該案的法院要求證明特定的損害和因果關系。

“Harper House案”與本案的不同之處在于,涉案廣告并非虛假比較廣告,僅為一般虛假廣告,陪審團認定被告系惡意行為。[68]正如本案古德溫(Goodwin)法官所指出,當被告不針對任何其他特定產品而僅虛假描述自己產品時,不能為了支持原告訴求而接受可推翻的損害推定,否則原告可能只因其屬于相同市場競爭者而收獲意外之財--損害賠償。因此,在不涉及比較廣告的案件中,原告必須證明損害和因果關系。第八巡回上訴法院還指出,在依蘭哈姆法請求禁令救濟的案件中運用損害推定時,可以參照第二巡回上訴法院在1988年“McNeilab, , Inc. v. American Home Products Corp.案”[69]中特別對照這兩種不同情形所采用的標準:只要比較廣告系虛假或造成誤導,就可推定已造成不可彌補的損害,應當頒發禁令。

(三)美國的藝術性夸張與歐盟的客觀性要求

美國聯邦最高院在早期案件中認為,藝術性夸張“僅是對物品特點的夸張”。[71]FTC也曾提及,藝術性夸張“表明賣方對其產品質量進行了可合理期待的夸大,真實或錯誤難以精確確定。”[72]通常而言,藝術性夸張有四個特征:泛泛且模糊、[73]所作陳述無法計算或不可證明、[74]陳述具有主觀性、[75]消費者不會信賴。[76]非事實言論被許多法院認為“不會真的誤導購買者,特別是在他完全有機會就購買形成自己獨立的意見時”,理性人顯然不會“無條件地接受對他們所作的任何陳述。”[77]因此“不少法院會認為,如果理性人能意識到陳述是已夸大的事實,這種陳述就已夸張不實了”。[78]FTC采用了類似標準來界定這種陳述的合理邊界。

“Pizza Hut, Inc. v. Papa John’s International, Inc.案案”[80]清晰地指明了美國法院認為不可訴的夸張廣告的情形。該案原告與被告均為披薩連鎖行業的佼佼者。1995年,被告采用將其宣傳語更新為“更好的原料,更好的披薩”,并將其注冊為聯邦商標。1997年5月,原告開始標榜其披薩是最好的,與此同時,被告推出了針對原告宣傳主題的廣告:利用原告創始人之一弗蘭克卡尼(Frank Carney)(20世紀80年代離開原告,后因最喜歡被告的匹薩口味,成為被告的特許經營人)來吹捧銷售。在這場廣告大戰中,被告取得重大勝利:整個五月,被告的銷售額增加了11.7%,而原告的下降了8%。隨后被告又針對雙方披薩口味,做了口味測試廣告,表明消費者更喜歡自己披薩的口味。

后來,在被告所做的眾多比較廣告中,都使用了“更好的原料,更好的披薩”宣傳語,其中也包括對醬油和面粉優越性的比較。第五巡回上訴法院認為,“更好的原料,更好的披薩”宣傳語是“夸張廣告的縮減版,是消費者不會合理信賴的夸張和吹捧”,“僅依據‘更好’一詞,很難聯想到任何產品或任何產品的任何原料”。然而,法院認為,在醬油和面粉優越性的比較廣告中,宣傳標語傳遞的信息被擴大并增加了額外含義。讓消費者認為披薩更好的原因是因為有好的醬油與面粉;簡言之,“更好”一詞讓消費者認為是指向了醬油與面粉。由于原告未能證明該宣傳語對消費者購物存在重要影響,法院并未支持原告的主張。

有學者指出藝術性夸張廣告存在的悖論是,一方面認為潛在消費者不會信賴這種陳述,另一方面廣告投放者又會繼續對它進行投資,并可將它作為抗辯理由。[81]與其他商品一樣,商業言論也是一種商品,其價格和可獲得性受制于供求規律。“只有在廣告投放者認為直接比較能有效說服消費者購買時,才會做比較廣告廣告內容是用來說服(消費者),是可選擇且不穩定的。”[82]正如學者Robert所持觀點和FTC后來針對指引所作的解釋:除非能產生凈利潤,否則賣方是不會在廣告上投資的;除非廣告比自己檢索的信息更有效,否則消費者也是不會依賴它的。[83]這位學者認為,不能將用來攻擊競爭對手的陳述等同于夸張宣傳自身產品的廣告

夸大有積極夸大和消極夸大(negative puffery)兩種類型。上文提及的都是積極夸大類型,消極夸大是指在貶損競爭對手時使用了夸大修辭。有學者認為“消極夸大”違反了樸素的道德要求--“如果你不說他人的好話,最好什么都別說。”與積極夸大相比,公眾更會認真地對待消極夸大。[84]沃爾夫(Wolff)教授早在1938年就寫到,與德國法院對消極夸大的鄙視相比,英美法院持明顯容忍的態度,“盡管消費者通常不會信賴夸張,但至少今天仍有些人可能因用于比較的貶低(他人或其商品)內容而受影響。”競爭對手無法忽視這種推銷話術,購買者不會在意消極夸張的觀點無法說服競爭者,這種理論起不到什么安慰效果。

然而,歐盟沒有類似于藝術性夸張的規定,而對比較廣告提出了客觀性要,即事實陳述必須純粹、具體,不允許任何模糊、泛泛或主觀的陳述。在法國,“產品X優于產品Y”的陳述就不合法;比較“口感、氣味、韻味、光滑性、藝術性”等元素也是不允許的。[86]我國黃山牌香煙曾經的廣告語“黃山第一,中華第二,紅塔山第三”,乃是以針對香煙品感的消費者測試為基礎而作的陳述。即便有以消費者測試為基礎,在法國也是不允許的;但這種對比在美國是合法的,因為這些信息可以得到消費者測試的證明,當然,必須向消費者表明其所比較的內容僅為香煙的品感。

歐美對事實客觀性陳述的不同要求,體現了兩種不同的消費者標準。美國法采用了理性消費者標準:合理審慎且有足夠經驗,不會認為那些模糊的、泛泛的、主觀的陳述是真實的。[87]相反,法國法采取了易受騙的消費者標準:易受騙的、無知的且考慮不周的人群。[88]法國法院已經確認立法機關使用最不可能的消費者標準來判斷比較廣告合法性的立場。一些評論家已指出,法國新頒布的法律并未使用經常引用的“bonpèrede famille”,即具有高階注意力的消費者標準,而采用了被認為是易于受騙的“普通消費者”標準作為實施《消費者法》相關條款的指導規則。[89]與理性消費者相比,易受騙的消費者是指那些易受影響的、疏于注意的、無批判力的、輕易信賴他人的、不挑剔的、不現實的且毫無經驗的人群。在購物之前,他從來不會咨詢產品有用的信息,而單純依賴廣告。簡言之,他倚重任何模糊且廣泛的陳述,并不能識別僅有意見陳述的廣告

從推動自由競爭與提高消費者福利的目標來看,顯然美國的理性消費者標準更加令人信服。它允許廣告商在很寬的范圍內使用比較廣告,同時確保消費者獲得信息并對其進行整體保護。第七巡回上訴法院明確解釋了為何超出理性消費者標準會減少消費者福利的原因:“許多消費者是無知或疏于注意的,無論做廣告的企業多么仔細認真,一些人注定會錯誤理解廣告內容。如果因此就禁止所有的比較陳述,消費者整體的情況會更加惡化。”

與之相反,易受騙消費者標準,或更廣泛地說,歐盟對比較廣告的客觀性要求成為比較廣告發展的重要阻礙。它禁止了大量符合美國法規定的合法比較廣告,例如一般的優越性陳述,諸如“如果你喜歡……/那么就會愛上……”的廣告語,或比較產品味道和氣味的廣告。這種過于保守的態度,必然會阻止那些本應告知消費者的信息的傳播。



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